El acoso sexual es considerado como falta disciplinaria muy grave
Función pública. El acoso sexual es considerado como falta disciplinaria muy grave
La sentencia tiene interés, además, porque define el acoso sexual y lo distingue del acoso por razón de género.
Pues bien, para dilucidar la cuestión hay que diferenciar, ante todo, entre acoso sexual y acoso por razón de sexo. De la lectura del art. 7 de la Ley Orgánica 3/2007 (LA LEY 2543/2007) se infiere, sin excesiva dificultad, que el acoso sexual es un comportamiento guiado por la libido o deseo sexual, elemento que no está presente en el acoso por razón de sexo. Este último consiste, más bien, en el menosprecio, el maltrato, la amenaza, la represalia y otras conductas ofensivas que están determinadas por el sexo de la persona afectada. Aquí el móvil no es la libido, sino el desprecio o la subestima del agente hacia personas de un sexo determinado. El fenómeno tradicionalmente más usual ha sido el de un hombre hacia las mujeres en general o, por decirlo brevemente, el machismo.
El acoso sexual es un comportamiento distinto. Sin duda alguna, debe entenderse como un comportamiento guiado o determinado por la libido: el agente busca alcanzar el contacto sexual, de un tipo u otro, con la persona afectada. Prescindir de la libido como móvil del acoso sexual conduciría a incluir en una misma categoría comportamientos muy diversos.
Y continúa:
Ahora bien, una vez sentado ese punto de partida, forzoso es reconocer que los contornos del acoso sexual no siempre son nítidos. Ello se debe a que las pautas y los usos del ser humano en el terreno sexual no son -ni han sido nunca- simples. Existe una notable variedad de formas de conducirse. Y si tal variedad existe en lo que -en cada tiempo y lugar- se considera correcto y lícito, también se da en lo que se considera inaceptable. En otras palabras, la experiencia multisecular enseña que el «comportamiento de naturaleza sexual», por remitirse a la expresión legalmente adoptada en el ordenamiento español, no puede reducirse a lo atinente al acceso carnal, ni menos aún a su consumación. Sostener lo contrario conduciría a una visión inaceptablemente simplista y errónea de las relaciones humanas.
De aquí que el apartado primero del art. 7 de la Ley Orgánica 3/2007 (LA LEY 2543/2007) no pueda ser interpretado únicamente como contacto físico o como requerimiento del mismo mediante palabras. Tan es así que ese precepto legal significativamente no dice que el «comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual» haya de ser explícito. Hay formas de conducirse que, aun siendo implícitas, resultan inequívocas dentro de un determinado ambiente cultural.
El verdadero interrogante es entonces qué características deben concurrir en un comportamiento implícito para que quepa razonablemente subsumirlo en la definición establecida en el mencionado apartado primero del art. 7 de la Ley Orgánica 3/2007 (LA LEY 2543/2007) y, por consiguiente, para que sea respetuoso de la exigencia de tipicidad inherente al art. 25 de la Constitución (LA LEY 2500/1978).
Pues bien, aparte de que se trate -como quedó dicho más arriba- de un comportamiento guiado o determinado por la libido o deseo sexual, esta Sala entiende que hay al menos tres órdenes de datos a valorar: A) La existencia o inexistencia de aceptación libre por parte de la persona afectada. Además, incluso si hubiera consentimiento, un comportamiento objetiva y gravemente atentatorio contra la dignidad de la persona afectada podría constituir acoso sexual. B) El contexto (profesional, docente, etc.) en que el comportamiento se produce, valorando hasta qué punto la persona afectada ha podido eludir los requerimientos y las molestias. C) La dimensión temporal, pues a menudo no tiene el mismo significado -ni la misma gravedad- un suceso aislado que toda una serie sostenida y continuada de actos.
Ni que decir tiene que, como ocurre tantas veces en el mundo jurídico, estos elementos habrán de valorarse a la vista de las circunstancias de cada caso. Debe subrayarse, además, que se trata de criterios o indicios racionales de que un comportamiento es constitutivo de acoso sexual, sin que desde luego hayan de darse todos ellos cumulativamente.
Compara también con el tipo penal.
No es ocioso añadir que, si bien la jurisprudencia penal sobre el delito de acoso sexual (art. 184 del Código Penal (LA LEY 3996/1995)) puede servir de orientación en esta sede, la definición del acoso sexual es más amplia a efectos disciplinarios que a efectos penales. Ello se debe no solo a que el Derecho Penal opera solo contra las transgresiones más graves de los bienes jurídicos, sino también a que en la esfera disciplinaria se tutela también el correcto funcionamiento de los servicios públicos y, por tanto, pueden y deben sancionarse conductas que no serían penalmente reprochables.
Puede consultar la sentencia aquí.