QUÉ ESTÁ PASANDO DE VERDAD CON LAS CLAUSULAS SUELO

Ante las recientes noticias sobre que «la Unión Europea corrige al Tribunal Supremo: la nulidad de las cláusulas suelo tendrá carácter retroactivo», nos ha parecido oportuno hacer un análisis más detallado para aclarar y, en la medida de lo posible, apuntar algo de estrategia procesal en la materia.

Vamos por partes. Primero con algo de concepto, y segundo con cual es exactamente la polémica, pues no se debate la validez o no de la cláusula suelo, sino los efectos temporales de la declaración de su nulidad.

Concepto 1 .- Una cláusula suelo es aquella en la que, en un contrato de préstamo/crédito (con garantía hipotecaria o no) a tipo de interés variable, pongamos referenciado al EURIBOR, te dice algo así como: por mucho que baje la referencia –El EURIBOR- tu no vas a pagar menos de un x% de interés. Es decir, el suelo se establece como límite a partir del cual da igual lo que baje el tipo de interés de referencia, que tus intereses por el préstamo no van a bajar de ahí.

En general, no van acompañadas de cláusulas techo, es decir, límite máximo de intereses que vas a pagar por mucho que suba el tipo de interés de referencia y que por tanto afecta al interés que pagas por tu préstamo en cada revisión.

Es por ello una cláusula abusiva, por cuanto genera un desequilibrio de un contrato generalmente no pactado, sino que sus cláusulas vienen siendo impuestas por las entidades financieras.

Hasta ahí bien.

Comienzan a salir sentencias como setas de que esa cláusula es nula, como se ha dicho. Cuando no por desequilibrio, por falta de claridad y transparencia, o por las dos cosas, o por las dos cosas más falta de buena fe contractual… da igual, hay tantas que no merece la pena más referencia que ir al google e invitaros a abrir la red de pesca de sentencias y a poneros las botas. Hay tantas que lo que es noticia es cuando un tribunal ve legal una cláusula suelo.

Concepto 2.- Una cuestión prejudicial es un mecanismo de colaboración entre tribunales nacionales y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, mediante la cual los primeros pueden pedir al segundo:

Cuestión prejudicial de interpretación: que se pronuncie sobre la interpretación del Derecho de la Unión (un Reglamento, una Directiva, etc.), para ver si este se opone a una norma o práctica nacional consistente en “lo que sea”. Por ejemplo:

• Ley nacional que dice que las cláusulas nulas por abusivas se mantienen sin que pase nada.
• Directiva que dice que se tienen por no puestas, deben dejar de existir en el contrato.
• Pregunta: ¿La Directiva que dice que se tienen por no puestas debe interpretarse en el sentido de que se opone a una Ley nacional que dice que no pasa nada?
• Respuesta: La directiva se opone a una Ley que diga eso.
• Esa Ley no es aplicable, por contravenir el Derecho Europeo.

Cuestión prejudicial de validez: es lo mismo, pero se pregunta por la validez de una norma de Derecho de la Unión, generalmente en relación con los Tratados. Es decir, si una Directiva, Reglamento, etc., son válidos a la luz del Tratado de la unión Europea o del Tratado de Funcionamiento de la unión Europea.

Para mayor información de la primera, la más habitual, tenéis un artículo propio un poquito más serio aquí.

Vale de conceptos y pasamos a la segunda parte: ¿en qué consiste exactamente la polémica?

Llegados a que la cláusula suelo es nula (ojo, cunado lo sea, que en algunos casos el banco hace lo que debe y compensa la posición de las partes en el contrato y/o explica muy bien en qué consiste una cláusula suelo), la verdadera cuestión es: ¿desde cuándo es nula?

¿Desde que se firma el contrato? ¿Desde que se reclama en el banco extrajudicialmente su no aplicación? ¿Desde que se interpone la demanda? ¿Desde que recae la sentencia? ¿Desde la primera sentencia del Supremo que dice que sí, que son nulas si tal y tal y tal?

No es un tema fácil. Tanto que según la parcela de donde cogieras la seta, aunque fueran parcelas colindantes, nos encontrábamos con una solución de “retroactividad” u otra. El Supremo tenía que intervenir para aclarar la cuestión… y lo hizo.

El Tribunal Supremo ha desarrollado una doctrina jurisprudencial en sus Sentencias 241/2013, de 9 de mayo, Rec. 485/2012, y 139/2015, de 25 de marzo de 2015, Rec. 138/2014.

Aunque recomiendo muy sinceramente su lectura, por mantener el hilo de sencillez de esta entrada solo daré un par de claves en lo que a la retroactividad de la nulidad de la cláusula suelo afecta, según estas sentencias:

• La norma general es que la nulidad de una cláusula por abusiva conlleve su desaparición del contrato, se tenga por no puesta <<desde el inicio>>.
• Ahora bien, en determinadas circunstancias y con base en la jurisprudencia del TJUE, esa retroactividad que es la regla general, puede tener excepciones. En este caso dado que:
  • Las cláusulas suelo no son nulas por sí mismo, sino la forma en que se insertan en el contrato y especialmente la falta de información con la que forman parte del mismo,
  • Que los bancos no han actuado necesariamente de mala fe. De hecho eran práctica habitual sin que se cuestionasen hasta que en algún momento se cuestionaron, pero como digo no necesariamente por su contenido,
  • Que la retroactividad de la declaración de su nulidad con efectos ultrapartes produciría a nivel agregado un perjuicio económico sistémico para el sistema bancario, dada la gran cantidad de dinero a devolver a todos los ciudadanos por las entidades bancarias,
  • Y dada la casuística de cada asunto, pues como hemos dicho la patología de las cláusulas suelo está más en la información que se dio sobre ellas que en su contenido, lo que ha de comprobarse caso por caso,

No se consideró oportuno en 2013 establecer esa nulidad general con efectos retroactivos y para todas las cláusulas suelo ya firmadas.

La de 2015 dice que el momento a partir del cual han de considerarse nulas las cláusulas suelo en aquellos casos en que reúnas las condiciones de nulidad, es precisamente la Sentencia de 9 de mayo de 2013.

Y donde había desorden se hizo la rebelión… La teoría de las parcelas y las setas sigue plenamente vigente. Hay multitud de audiencias provinciales que siguen la teoría del TS, y otra multitud de ellas que no. Así porque sí. ¿Pero la jurisprudencia del TS no era vinculante? (ver aquí y aquí) Pues no. Los tribunales inferiores se pueden separar de ella si lo motivan adecuadamente; y como hay tanta casuística en este tema, reconocida por el propio TS para no declarar efectos ultrapartes, pues es fácil encontrar un cambio que te permita separarte de la doctrina fijada por el Tribunal Supremo. No es difícil encontrar algunas páginas web que contienen listados de audiencias provinciales a favor y en contra de la tesis del Tribunal Supremo. He leído alguna que incluso motiva su decisión de retroactividad en que la crisis está pasando, con lo que ese gran efecto económico sistémico ya es asumible… Bueno, bien para el actor de ese caso.

Sea como fuere la situación genera, como poco, inseguridad jurídica. Y donde el TS no ha puesto orden (tampoco se empeñó mucho en ello sino que más bien lo dejó al análisis de cada caso y se centró en el suyo), se le está pidiendo a Europa que lo ponga. Y aquí hago algunas anotaciones que aclararán la cuestión:

• “Europa” como tal, refiriéndonos a la Unión Europea, son una serie de instituciones más o menos independientes, no un todo junto. De entre ellas y a grandes rasgos, la Comisión es una especie de ejecutivo, y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea una especie de híbrido entre Tribunal Supremo y Constitucional Europeo (no se tome literal, es para comprensión básica).
• Dijimos antes que los tribunales nacionales (no solo del poder judicial, también administrativos) puede hacer preguntas al TJUE sobre la interpretación del Derecho de la UE en relación con una norma o práctica nacionales.

Pues eso es lo que está pasando: como muchos juzgados y AP no está de acuerdo con la tesis del Supremo y abogan por la retroactividad de la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas, están planteando preguntas al TJUE sobre si la interpretación del Tribunal Supremo es correcta o no. Ya hay varios juzgados y tribunales por toda España que han planteado esta cuestión, por lo que (creo) su resolución será conjunta por parte del TJUE acumulando asuntos pues todas son básicamente iguales.

Cuando el TJUE recibe una cuestión prejudicial de estas, da traslado de la misma a todos los Estados parte y a la Comisión para que den su parecer al respecto, en el seno del procedimiento judicial. Una especie de traer al proceso a terceros interesados, y ahí suele haber de todo.

La Comisión acaba de contestar (de ahí las noticias de ayer) a uno de esos traslados por una pregunta planteada por un juzgado de Granada, pero también lo hacen el resto de países de la UE que lo interesen (España ha defendido la tesis del Tribunal Supremo).

En estas contestaciones hay de todo y cada país y la Comisión defienden lo que consideran legal a su juicio, y ninguna de las respuestas es vinculante la para el TJUE. Con lo que de momento Europa no obliga a nada, ni nadie corrige la sentencia de nadie.

Es más: si iniciáramos una acción a día de hoy pidiendo la retroactividad total de la nulidad de la cláusula suelo y las costas del procedimiento, si diéramos con una AP sumada a la tesis del TS, perderíamos esa oportunidad de cobrar las costas pues no ganaríamos todas nuestras pretensiones, con lo que igual merece la pena esperar.

¿Y cuando resuelva definitivamente el TJUE? Cuando el TJUE dice cómo se interpreta el Derecho Europeo, dice cómo se debió interpretar la norma nacional desde el inicio de la vigencia de la norma europea (o nacional si es posterior), con lo que una Sentencia del TJUE se aplica sin problemas a los litigios que surjan sobre situaciones ya nacidas al momento de la dictarse la STJUE.

Pero el TJUE se enfrentará ahora a su propia jurisprudencia. Regla General de retroactividad vs Cumplimiento de Excepciones para limitar la retroactividad. Ambas tesis son suyas.

Además del enorme efecto sobre las cláusulas suelo, desde el punto de vista estrictamente jurídico es apasionante, pues el razonamiento será aplicable a multitud de supuestos, principalmente en materia de protección de consumidores (materia que también alcanza a los abogados en sus relaciones con los bancos, por mucho que sepan).

Esperamos haber aclarado un poquito el tema. Para cualquier cosa, dejad vuestros comentarios  o escribidnos al mail o vía redes sociales.

Además, si os ha parecido útil o interesante, por favor compartid. Muchas gracias.

Nicolás Martín Alonso. Experto en Derecho de la UE y Contratos del Sector Público. HQS Consultores.