¿PUEDEN TOMAR PARTE EN UNA LICITACIÓN 2 EMPRESAS DEL MISMO GRUPO?
Se trata de una pregunta que nos han formulado recientemente, y que consideramos conviene aclarar con precaución.
La respuesta corta es SÍ, pero con determinadas precauciones.
Como ha resuelto la reciente STJUE 15.09.22 (C-416/21):
59 En particular, en el caso de licitadores vinculados, se vulneraría el principio de igualdad de trato establecido en el artículo 36, apartado 1, de la Directiva 2014/25 si se admitiese que tales licitadores pueden presentar ofertas coordinadas o concertadas, a saber, no autónomas ni independientes, susceptibles de otorgarles ventajas injustificadas con respecto a los demás licitadores (véase, por analogía, la sentencia de 17 de mayo de 2018, Specializuotas transportas, C‑531/16, EU:C:2018:324, apartado 29).
60 En este marco, el respeto del principio de proporcionalidad exige el examen y la apreciación de los hechos por parte de la entidad adjudicadora, a fin de determinar si la relación existente entre dos entidades ha influido concretamente en el contenido respectivo de las ofertas presentadas en un mismo procedimiento de contratación pública. La constatación de tal influencia, sin importar su forma, es suficiente para que dichas entidades puedan ser excluidas del procedimiento correspondiente (véanse, en este sentido, las sentencias de 19 de mayo de 2009, Assitur, C‑538/07, EU:C:2009:317, apartado 32, y de 8 de febrero de 2018, Lloyd’s of London, C‑144/17, EU:C:2018:78, apartado 38).
61 En efecto, la constatación de que los vínculos entre los licitadores han influido en el contenido de las ofertas que presentaron en el marco de un mismo procedimiento es suficiente para que dichas ofertas no puedan ser tenidas en cuenta por la entidad adjudicadora, dado que estas deben presentarse con total autonomía e independencia cuando emanan de licitadores vinculados entre sí (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de mayo de 2018, Specializuotas transportas, C‑531/16, EU:C:2018:324, apartado 38).
En efecto, no hay ningún problema en que varias empresas de un grupo liciten al mismo contrato, pero tienen que competir de forma efectiva.
¿Y si hay indicios de que las ofertas se han realizado de forma concertada?
Tradicionalmente prevalecía la tesis según la cual debe considerarse que el hecho de que un órgano de contratación sospeche o detecte indicios de que en el seno de un procedimiento se han producido acuerdos colusorios entre varios licitadores, no constituye un motivo de exclusión, y ello no tan solo porque la normativa en materia de contratación no prevea esta posibilidad, sino también porque en los procedimientos de contratación es esencial favorecer la máxima concurrencia, sin que sea admisible excluir a los licitadores con fundamento en una mera sospecha de actuaciones colusorias, como informó la JCCA de Baleares 5/2013, de 15 de noviembre, y de la que se hicieron eco muchas resoluciones de los tribunales de contratos. No obstante esta tendencia ha cambiado, estando ya asentado que ante indicios suficientes de licitación coordinada tanto la mesa como el órgano de contratación, como posteriormente el tribunal de contratos competente, pueden acordar la exclusión de los licitadores que hayan incurrido en esta práctica. Véanse como ejemplos paradigmáticos el Acuerdo del TACP de la Comunidad de Madrid 74/2018, de 14 de marzo y la RTACRC 659/2019, de 20 de junio. Además pueden hacerlo directamente, es decir, sin esperar un pronunciamiento sobre el órgano competente en materia de defensa de la competencia, pues se estarían vulnerando los principios de proposición única y secreto de las ofertas.
¿Cómo detectar este tipo de prácticas?
Las resoluciones citadas se refieren a la Guía de Contratación Pública y Competencia de la CNC, si bien posteriormente se han publicado otras como la Guía para la prevención y detección de la colusión en la Contratación Pública de la Generalidad de Cataluña.
La primera alerta de prácticas como, ofertas de diferentes licitadores con tipografía o papelería idénticas, ofertas enviadas desde una misma dirección de correo o número de fax, o dirección de mail, que na empresa presenta su propuesta y la de otra empresa a la vez, apreciación del mismo error en ofertas distintas…
Pero también hay otras como la denominada subcontratación cruzada, ya advertida por la Resolución del OARC 93/2021, u otras como la subcontratación no justificada a empresas del grupo que en el fondo esconden un reparto de beneficios.
En definitiva, 2 empresas del mismo grupo pueden tomar parte en una misma licitación, siempre que compitan entre ellas de forma efectiva y no coordinen sus ofertas, en cuyo caso serán excluidas del procedimiento.
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